DESDE EUROPA: el aumento de juicios, la revisión de documentos y el trabajo legal subcontratado

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POR: Gregorio Bufithis P., Lcdo. Fundador y Director General

06 de Mayo del 2011 – Hace aproximadamente siete años me establecí en Bruselas (tengo varias nacionalidades y hablo fluidamente varios idiomas) luego de haber ejercido mi carrera en los EUA en el área de propiedad intelectual (con la que por cierto sigo estando muy involucrado) y luego de invertir un número de años en el mundo de E-Discovery, específicamente en la parte subjetiva del EDRM (Modelo Referencial de Intercambio Electrónico de Evidencia). Mi perspectiva estuvo y ha estado siempre del lado del proceso: Proveer a corporaciones y a firmas legales de abogados por contratos temporales para asistir en proyectos de evaluación de evidencia y otro tipo de asignaciones que requieran de profesionales especializados. Project Counsel Europa nació hace poco más de cuatro años, nuestro trabajo inicial se enfocó únicamente en proyectos específicos de revisión y evaluación subjetiva de documentos para firmas legales norteamericanas que requerían de asistencia en Bruselas, lo que luego se extendió a Londres, luego a Paris, luego Frankfort, y luego… Bueno, luego crecimos como organización. En estos momentos tenemos oficinas en cinco países, y centros especializados de evaluación/revisión de documentos en Londres y París. El hecho de haber consolidado nuestra presencia en Europa, nos ha permitido servir a una gran variedad de clientes en diferentes sectores (casi todo el trabajo que realizamos hoy en día es directamente para clientes corporativos) y seguir muy cerca el desarrollo en el continente de todo lo relacionado con E-Discovery/E-Disclosure, con investigaciones corporativas, con tecnología semántica y analítica, así como cubrir eventos como: IQPC Exchange on e-Discovery en Múnich, LeWeb en Paris, y conferencias de Desarrolladores de Software.

Durante los últimos años he tenido la oportunidad de presenciar: 1- Investigaciones relacionadas con privacidad de información (data) en la Unión Europea (UE), 2- El incremento en el número de proyectos de revisión/evaluación de documentos en-el-país, 3- El crecimiento de la matriz de trabajo regulación-cumplimiento-litigio y 4- La explosión de litigios en materia de propiedad intelectual – ya sea en el caso de Project Counsel suministrando equipos de abogados especializados, o por medio de The Posse List (compañía que desarrolle inicialmente en EUA para el mercado Norte Americano)- asistiendo a  firmas legales, corporaciones o agencias de colocación en la búsqueda de equipos legales para trabajo temporal con un componente multilingüe y multi-jurisdiccional-. De la misma manera, hemos sido parte de investigaciones en casos relacionados con: Carteles en el área de transporte aéreo de carga con el Departamento de Justicia (EUA) y el DGCOMP, con data esparcida por más de ocho países en la Unión Europea  y los EUA; en los litigios de Merk y Monsanto, con investigaciones regulatorias en diferentes áreas de los EUA y Europa; en el caso bancarrota del Federal-Mogul Corp que presentó investigaciones conjuntas en los EUA, Reino Unido, Alemania e Italia; así como el infame caso de Siemens que conllevo trabajo de investigación conjunta en los EUA, Reino unido, Alemania y África.

Ah, y el padre de todos los casos: La investigación a Parmalat y los litigios relacionados que parecieron tocar a todo el mundo, esta fue mi primera experiencia con las regulaciones de privacidad de data de la UE y proyectos de evaluación de documentos en-el-país (en Italia). Pero ese caso fue superado por la investigación conjunta EUA/UE sobre el caso Google, el cual ha generado hasta ahora proyectos de evaluación de documentos en-el-país en el Reino Unido, Francia y Alemania.

Pero el caso más interesante ha sido sin duda el de Societe/Kerviel en Francia, el cual se desarrolló durante el año pasado (nuestra participación fue en dos niveles, por un lado suministramos personal para asistir en la investigación, y por el otro dimos cobertura mediática en corte), y que dio a conocer las limitaciones técnicas y legales de la UE en la colección y procesamiento de data, así como en lo relacionado con auditorias y cumplimiento corporativo. Para leer sobre nuestra cobertura y análisis completo de este caso (en Ingles, Francés o Alemán) Para mas información en relación a este caso haga click aquí.

Nota al margen: Para leer sobre “Aquellas (Aterradoras) diferencias entre E-Discovery y E-Disclosure” (en, Francés, Alemán o Español) haga click aquí.

Es así como en los últimos cuatro años Project Counsel ha completado numerosos proyectos de revisión/evaluación subjetiva de documentos en ciudades como Bruselas, Frankfurt, Londres, Luxemburgo y Paris. Pero el trabajo se ha ido expandiendo a diferentes áreas, incluyendo asignaciones especiales como: – evaluación en aplicación de transferencia de precios (las autoridades han ido sofisticando sus prácticas de auditorías, al tiempo que están bajo mayor presión por parte de gobiernos obligados a incrementar su ingresos fiscales), – proyectos de evaluación de documentos en el área de bienes raíces, – investigaciones corporativas internas, – proyectos de investigación para diferentes autores en el área legal y, – asistencia en trabajo RFP (Request for Proposal) para corporaciones a la hora de responder a solicitudes provenientes de instituciones de la Unión Europea.

Por otro lado, proyectos estándar de revisión de documentos continúan apareciendo en todo el continente. Epiq System, Huron Consulting and UNIFIED han abierto centros de revisión de documentos en Londres, con al menos otras dos grandes compañías preparadas para abrir sus propios centros antes de terminar el año. ¿Y por qué no? De acuerdo al feedback obtenido de parte de miembros de nuestra compañía hermana The Posse List en Europa, existen en este momento más de doce proyectos (con más de 10 abogados cada uno) de revisión de documentos en Londres, ya sea en firmas legales, en la sede de proveedores de software y/o directamente en oficinas de clientes corporativos, y con muchos otros proyectos que vienen en camino (abajo podrá leer sobre esto en más detalles).

Nota importante: Al tiempo que debemos aceptar el nivel elevado de sofisticación en estos centros de evaluación de documentos, existe una tendencia bastante interesante: La regla de Las Vegas (What happens in Vegas, stays in Vegas / Lo que pasa en Las Vegas, se queda en Las Vegas). O, para explicarlo de otra manera: “Elvis is not leaving the building” (Elvis no sale de su casa), queriendo decir que la data no se mueve de la sede corporativa del cliente. Cada día, más y más clientes insisten en el hecho de que el trabajo de evaluación de documentos sea realizado en sus propias premisas.

Pero, ¿cómo se explica el aumento vertiginoso de trabajo en toda Europa? Sin poderme resistir al uso de clichés, yo lo atribuiría a un “Cambio en el Paradigma” (siendo sincero, yo utilizo bastante esta frase). Ha habido un cambio, un cambio tanto en el volumen de trabajo como en la actitud, debido a varios factores:

En primer lugar están los impulsores claves en el volumen de trabajo:

1.  La Comisión Europea ADORA iniciar investigaciones. Tal y como hemos comentado en artículos anteriores, Bruselas ha abierto dos importantes investigaciones (CDS) de seguros de impagos por deuda (para leer más sobre esto haga click aqui), realizando averiguaciones claves en áreas de energía, tecnología, carteles de droga, y más recientemente una investigación abierta en toda la UE a compañías de telecomunicaciones en prácticas de manejo y trafico de data. Adicionalmente, se están haciendo muy comunes los allanamientos sorpresivos a empresas, así como investigaciones individuales a corporaciones específicas. Todo esto ha puesto a muchos EDD’s a correr por toda Europa recogiendo gran cantidad de trabajo de procesamiento y evaluación de data, lo cual ha generado -y seguirá generando- un significativo aumento en la cantidad de proyectos de evaluación de documentos.

Nota al margen: La Comisión Europea está tomando muy en serio la tecnología. El mes anterior nos reunimos con oficiales del DGCOMP para discutir la posible adopción de ciertas tecnologías para el manejo y gestión de documentos aplicados a E-Discovery/E-Disclousure. La Comisión está a punto de terminar pruebas beta en software como Nuix, Recommind, Relativity y ZyLAB, y tendrá listo un RFP (Request for Propossal) para este verano.

2. La cantidad de litigios en material de Propiedad Intelectual se han disparado. Tal y como hemos explicado en uno de nuestros artículos presentados en The Posse List (para leer sobre este articulo haga (click here), la globalización de litigios de patente en el área de teléfonos inteligentes (Smartphone) simplemente a demostrado que el activo corporativo más agresivo y mas importante en estos tiempos es la Propiedad Intelectual. Este tipo de litigios rebasan múltiples fronteras e idiomas como consecuencia de la convergencia de mercados tecnológicos – explicado de una manera más simple: Es el choque entre telecomunicación móvil y computación personal en teléfonos inteligentes-, lo cual no ha hecho sino agregar mayor complejidad al tema y mayor potencial de conflicto por el control en este segmento del mercado (para una acceder a una extensa cobertura de temas relacionados con el área digital y Propiedad Intelectual visite una de mis otras compañías, llamada EAM Capital Partners), lo cual es bien manejado por nuestros profesionales: Project Counsel posee equipos especializados en el área de Propiedad Intelectual que han trabajado en numerosos proyectos en toda Europa.

EJEMPLO: Huawei, el mayor proveedor de equipos de telecomunicaciones en China, ha demandado a su más cercano competidor en ese país, ZTE, en relación a temas de patente y registro de marcas en tres países europeos: Alemania, Francia y Hungría. Siguiendo esta tendencia, Ericsson, el mayor productor y vendedor a nivel mundial de equipos de redes electrónicas, también introdujo demandas en contra de ZTE en el Reino Unido, Alemania e Italia. Todo esto como parte de la segunda y tercera generación de tecnología inalámbrica la cual está siendo el centro de batalla a nivel mundial.

Algunos consejos: Para cubrir todos estos litigios en propiedad intelectual, las razones y todo lo relacionado con estas disputas globales, hemos acudido a nuestro colega Florian Mueller y sus brillante blog Foss Patents, así como a sus comentarios en Twitter. Para acceder a estos blogs haga click aquí, y para acceder a los comentarios en Twitter haga click aqui.

Asimismo, los litigios internos en China relacionados con Propiedad Intelectual se han incrementado en un 40% (nuestra oficina en Asia sigue muy de cerca todo lo relacionado con litigios, actividades de M&A y de Propiedad Intelectual en el área, en asociación con e.law): Las últimas cifras provenientes de la Corte Suprema del Pueblo Chino muestran un dramático aumento en litigios de Propiedad Intelectual con compañías domesticas a la cabeza del incremento. De los casos concluidos en el 2010 por cortes de primera instancia; 41,718 casos estuvieron relacionados con compañías Chinas (mas del 37%), mientras que solo 1,369 casos involucraron compañías foráneas (mas o menos un 0.6%). Cada día, más y más compañías en China están entendiendo la relevancia de la Propiedad Intelectual por lo que se está poniendo más atención a la protección en esta área.

3. Fusiones y Adquisiciones (M&A) están de regreso al alza y de una manera significativa. Se está presentando un aumento significativo en el número de acuerdos entre grandes corporaciones en los EUA, UE y Asia, lo cual ha dado un empuje a todo lo relacionado con trabajo en E-Discovery/E-Disclosure. Mientras los EUA representa en estos momentos casi la mitad en el negocio global en Fusiones y Adquisiciones (M&A), nueve de los diez últimos grandes acuerdos producidos hasta esta fecha incluyen acuerdos transnacionales entre EUA/Europa o Europa/Asia. Estos acuerdos involucran empresas de países como Brasil, China, Alemania, India, Italia, Portugal, Turquía y Rusia – por nombrar solo algunos.

Gran parte de esto se debe a la crisis financiera global. En un programa reciente del Financial Times en lo relacionado a la actividad de Fusiones y Adquisiciones (M&A) en Europa, la discusión se enfocó en los buenos resultados de la crisis financiera. Muchas empresas se han contraído y están ahora produciendo balances financieros más sólidos, lo cual genera mayor confianza y esta dando impulso a la reinversión. Eficacia en el control del gasto y cautela en lo relacionado con fusiones y adquisiciones (M&A) en los últimos años ha permitido a muchas empresas acumular considerables ganancias y emerger para salir a la ofensiva.

Ahora, en el lado negativo, la discusión se centra en la espera por parte de empresas para retornar a la “tierra prometida” presentándose diferentes variables: – Esperar a ver que depara el futuro, o – La búsqueda de un nuevo comprador como resultado del problema creado por falta de crecimiento inmediato que lleve a sincerar las pérdidas, o quizás siendo un poco más arriesgados, – Comer antes de ser comido.

4.  Aumento en Europa de trabajo en el área de Cumplimiento, Regulación y Gobierno Corporativo. En países de jurisdicciones civiles se puede notar una menor presencia de litigios, pero una mayor presencia de proyectos de trabajo en el área de Cumplimiento/Regulación/Gobierno Corporativo, y esto nos lleva a la matriz de opinión que hemos mencionado anteriormente, la gran mayoría de estos proyectos son de carácter global por naturaleza, para dar un ejemplo,  Project Counsel ha completado recientemente un extenso proyecto en Cumplimiento/Regulación Corporativa (para el cual se requirió de 25 especialistas por un periodo de 3 meses) que empezó en Europa, pasando por Dubái para terminar en Singapur. La reciente crisis financiera nos ha puesto (sin duda) al tanto del nexo financiero entre las diferentes regiones, por lo que manejar un proyecto de evaluación de documentos en Europa, el Golfo Pérsico y Asia es algo que en estos momentos desde el punto de vista de procedimiento operativo es considerado estándar.  El Golfo Pérsico, extenso si se mira a través de la lupa de los especialistas en tecnología forense para el área contable, está empezando a ser una fuente en sí mismo de proyectos de evaluación de documentos en el área de intercambio de evidencias y cumplimiento corporativo.

Se trata de un enfoque más holístico al GRC -Gobierno, Riesgo, Cumplimiento Corporativo- una frase “de moda” que llega a ser algunas veces hasta más intolerable que “La Nube” (The Cloud) o “Evaluación Temprana de Casos” (Early Case Assesment) ya que esos mismos elementos: Gobierno, Riesgo y Cumplimiento Corporativo, van a depender de dos variables: por un lado el papel desempeñado por consultores legales internos y por profesionales especialistas en el área de cumplimiento corporativo, y por el otro, el conocimiento que estos tengan sobre en la interacción de las diferentes disciplinas afines. A medida que el papel y los roles de ambos grupos (consultores legales internos y profesionales especialistas en el área de cumplimiento corporativo) ha ido aumentando, en esa misma medida ha crecido el impacto estratégico en la dirección de la empresa, lo que explica la importancia de integración de tecnologías a los procesos de GRC, así como el aumento en el valor agregado de abogados con alto nivel de preparación (pero a bajo costo) para mejorar el ROI.

A la par del aumento en el número de proyectos de evaluación en el área de litigio/cumplimiento corporativo, existe un aumento en el trabajo legal subcontratado y esto se debe a diferentes factores que se atribuyen a un cambio de actitud en:

1. Corporaciones: Estas (incluyendo sus propios departamentos legales) han adoptado tecnología de punta para mejorar el manejo de los ciclos de vida de información global y del manejo informático como tal. Y no siempre son los “sospechosos habituales”; Project Counsel ha trabajado en varios proyectos con organizaciones tales como Xerox, IBM y SAP, las cuales poseen software aplicados para revisión y análisis de información (y dado el renombre de las compañías en cuestión, se podría esperar un niveles elevado en manejo de conocimiento tecnológico). En una conferencia reciente de IQPC llamada IQPC Corporate Counsel/Corporate Compliance Exchange program nos tuvimos la oportunidad de reunimos con gran cantidad de asesores legales internos de empresas, quienes nos detallaron sus progresos y planes en esta área, lo cual ha incluye inversión en diferentes tecnologías para el manejo en procesos de E-Discovery/E-Disclosure. Y, así como hemos mencionado anteriormente, esto lo hemos visto muy de cerca al trabajar directamente con nuestros clientes corporativos.

2. Uso temporal de Profesionales altamente calificados: Este proceso dio lugar a la expansión en el uso temporal de profesionales altamente calificados en áreas como: – Ejecución en transferencia de precio (transfer pricing enforcement), – Proyectos de evaluación de documentos en bienes raíces y – Prosecución en temas de propiedad intelectual, entre otros. Pero ¿Cuál será la causa de que cada día mas y mas empresas estén atendiendo a estos casos directamente y por medio de proveedores externos (al margen de sus propios asesores legales externos)? No cometer errores. Asesores legales externos continúan jugando un papel muy importante, por lo que es importante trabajar mano a mano con dichos profesionales. Para ser mas precisos, en proyectos de evaluación de documentos en casos de regulación y litigio, Project Counsel usualmente trabaja (sobre todo cuando se trata de temas de privacidad en la UE) con asesores legales internos especializados en aéreas del derecho doméstico para obtener, por ejemplo, consentimientos por medio de sindicatos locales de trabajadores, y/o entrevistas con empleados de la empresa para explicar el proceso y asegurar la protección de su data personal.

Pero el gran cambio es lo que nosotros llamamos “Susskind writ large”- esto es algo sobre lo que Richard Susskind y Jordon Furlong han estado escribiendo en esto en los últimos años: La profundidad y rapidez en los avances de la tecnología (no siempre positivo) han llevado a una conectividad un tanto despiadada, al florecimiento del mercado legal electrónico y una “descomposición de tareas legales” que se podrían clasificar de la siguiente manera: – Utilización de personal interno, – relocalización, – externalización, – contratación externa y – sub-contratación. Esto he llevado a una reducción de costos por repetición en procesos de cumplimento de normativas reguladoras y en proyectos de evaluación de documentos.

Asesores legales internos están internalizando cada vez más los procesos de evaluación de emails y documentos en un primer nivel, gracias a los avances que la tecnología está ofreciendo, a la par de una mayor disposición en el uso de soportes tanto tecnológicos como profesionales, lo cual está permitiendo la internalización o subcontratación de equipos especializados en evaluaciones más complejas de intercambio de evidencias (E-Discovery/E-Disclousure) como consecuencia del gran número de opciones de abogados o profesionales por contrato altamente especializados en diferentes áreas. Esta es la diferencia principal en la situación de los abogados temporales/por contrato en EUA y en Europa. Por lo que respecta a Project Counsel, nuestra fuente de profesionales refleja una gran variedad de especialidades en diferentes áreas tanto legales como tecnológicas, muchos de nuestros profesionales son especialistas o litigantes independientes (anatema del caso Americano), con múltiples ciudadanías y múltiples licencias para ejercer en diferentes jurisdicciones–algunos cuentan con certificaciones CIPP-. La mayoría son trilingües y muchos de ellos han trabajado tanto en EUA como en Europa por lo que entienden perfectamente las diferencias en cuanto a los sistemas legales de ambas jurisdicciones.

3. Un cambio de roll o quizás un roll más desarrollado. Lo que ha sucedido en Europa es que toda esta nueva gran tecnología ha generado una demanda de abogados versátiles que sepan utilizar estos avances de una manera más efectiva. Y esto es lo que personas como Ralph Losey, Steven Berrent de WilmerHale y Joe Kanka de eTERA han expuesto como una realidad: Nuestros equipos de trabajo reciben asignaciones en investigaciones con hechos y narrativas bastante críticas, por lo que Project Counsel ha llegado a ser el “primer equipo” en cuanto a desarrollo y eficacia en el análisis de documento -mucho más allá de la simple revisión- y aplicaciones tecnológicas, lo cual permite a nuestros abogados el poder sintetizar la historia de un caso, un hecho especifico o una disputa, para llegar a  resultados sumamente detallados. Esto es lo que recientemente hemos demostrado a uno de nuestros clientes corporativos (y a su asesor legal externo), quienes lograron entender lo que un reducido y dedicado equipo altamente entrenado puede lograr.

¿Sera el final de los batallones de abogados revisores por contrato? No necesariamente, a estos grupos todavía les queda un largo camino por recorrer, basta con solo confirmarlo con los casi 300 abogados trabajando en uno de los proyectos relativos a la fusión AT&T/Verizon. Pero -y para ser justos- nosotros hemos encontrado que el clima Europeo se presenta mas favorable a este “nuevo paradigma” del que les hemos hablado, por lo que en Europa se está empezando a ver una reconsideración fundamental en la estrategia corporativa/legal.